Liberdade de Expressão na Era Digital: Criminalização Excessiva ou Necessária?

Por Daniela dos Santos Marto

Aluna finalista da NOVA School of Law

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Artigo vencedor do Concurso de Escrita, com apoio da MFA Legal, avaliado pela Dra. Juliana Vasconcelos Senra

Nos tempos recentes, a proliferação de discursos radicais, especialmente no meio  digital, trouxe à tona uma tensão central entre dois conceitos fundamentais em sociedades  democráticas: a liberdade de expressão, essencial para que as vozes de todos possam ecoar  livremente; e a dignidade humana, que surge como uma “trave-mestra da sustentação e  legitimação” (1) na Constituição da República Portuguesa (doravante CRP). 

O discurso de ódio é, de acordo com o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto (2),  “um discurso ilegal de incitação publica à violência ou ao ódio com base em determinadas  características (…); põe em causa os direitos e os valores fundamentais em que assentam as  sociedades democráticas, prejudicando não só as vítimas desse discurso, mas também a  sociedade em geral”. A sua eventual criminalização suscita questões jurídicas, éticas e sociais  sobre os limites da liberdade de expressão e do papel do direito penal na sua tutela. O desafio  reside em definir até que ponto poderá a liberdade de expressão ser exercida, uma vez que,  quando desvinculada de um exercício responsável, pode rapidamente converter-se em algo  nocivo. 

A CRP, no n. º1 do artigo 37.º, consagra a liberdade de expressão e de informação,  sendo garantida a todos a possibilidade de “exprimir e divulgar livremente o seu pensamento  pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de  se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações”. No entanto, no n.º 2 do artigo 18.º da CRP, surge a possibilidade de restringir direitos fundamentais. Segundo  o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 81/84 (3) “a liberdade de expressão [...] não é um  direito absoluto nem ilimitado”. No mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de  Lisboa (Processo 5551/19.0T9LSB.L1-5), afirma que sempre que uma determinada conduta “vise unicamente exprimir ofensa, humilhação, discriminar ou estigmatizar pessoas ou certos  grupos de indivíduos”, deve haver uma proibição e punição, “não sendo reconduzível ao  exercício da liberdade de expressão”. Pode, portanto, haver limites a certos direitos  fundamentais, desde que com respeito pelo princípio da proporcionalidade. No Código Penal português (doravante CP), o discurso de ódio encontra o seu enquadramento em inúmeros  tipos legais de crime, sendo o principal o artigo 240.º. Neste artigo há uma penalização do  incitamento ao ódio e à violência, e a moldura penal aplicável é de 6 meses a 5 anos. 

Perante o exposto, impõe-se uma reflexão sobre os fundamentos e os limites da criminalização do discurso de ódio. A tutela penal deve proteger a dignidade humana e a convivência pacífica numa sociedade que se pretende ser coesa. Porém, à luz do princípio da subsidiariedade, a intervenção penal deve ser reservada aos casos em que tal tutela se revele como uma medida de última ratio, devendo sempre respeitar o princípio da legalidade. 

Existe o risco de se criminalizar de modo exorbitante certas condutas sob o pretexto de combater o ódio, o que pode produzir um efeito inibidor sobre a liberdade de expressão (chilling effect) (4) e abrir caminho para mecanismos excessivamente rígidos que enfraquecem o espírito democrático. Sob outra perspetiva, a omissão de ação pode conduzir à normalização dos mesmos e resultar no agravamento das suas consequências. Importa delinear a fronteira entre o discurso que tem de ser protegido e o discurso lesivo. Somente quando são ultrapassados limites legais é que se pode falar em lesão efetiva de bens jurídicos. 

Este debate ganha contornos mais complexos à luz da era digital, pois as plataformas online vieram amplificar o alcance do discurso de ódio, sendo verdadeiros canais para a sua difusão rápida e massiva. Há inúmeros desafios que acompanham a expansão crescente deste discurso de ódio. Temos, primeiramente, a questão da competência territorial, que leva a uma necessidade de cooperação internacional, pois é difícil definir qual a jurisdição aplicável sendo as plataformas acessíveis a todos. Cumpre ainda mencionar que muitos perfis nas redes sociais são anónimos, sendo necessário tomar medidas para identificar quem está por detrás de um ecrã, o que torna necessária a cooperação entre as plataformas e o Estado. 

É ainda de salientar os algoritmos das redes sociais, que privilegiam conteúdos mais controversos, pelo que existem “echo chambers” (5), sendo o discurso de ódio muitas vezes exacerbado, aceite como normal e promovido de modo muito mais ampliado. Petros Iosifidis e Nicholas Nicoli, em “Digital Democracy, Social Media and Disinformation” (6), demonstram  que uma “articulação equilibrada entre a governação da internet e a salvaguarda da liberdade  de expressão ainda não está assegurada”. Neste contexto, e perante os desafios provenientes  do ambiente online, há uma necessidade urgente de adaptação das normas jurídicas, bem  como da criação de novas abordagens regulatórias. 

No meu juízo, é imperativo um investimento robusto em medidas de prevenção e sensibilização. A promoção da empatia e do respeito no ambiente digital deve começar cedo, através da integração sistemática de temas como o cyberbullying e os direitos digitais no currículo obrigatório das escolas. Existem iniciativas atualmente, contudo, demonstram-se ineficazes e carecem de mais investimentos e abrangência, pois são meramente pontuais. Ademais, considero fulcral a existência de incentivos às plataformas digitais para uma adoção  de políticas de moderação mais eficazes e transparentes. A criação de acordos e protocolos  entre o Estado e estas plataformas, poderá facilitar o papel do Direito na ação quanto a tais  temas, conduzindo a respostas mais rápidas e equilibradas. 

O combate ao discurso de ódio não pode prescindir de uma abordagem jurídica muito firme, mas ponderada, que deve ser conjugada com pedagogia. A liberdade de expressão deverá ser protegida enquanto um alicerce democrático, mas não deve ser instrumentalizada e servir de escudo para práticas que incitem à exclusão e violência. Neste sentido, o artigo 240.º do CP afigura-se, do meu ponto de vista, firme e equilibrado. A sua manutenção é  essencial para garantir que o exercício da liberdade de expressão não deve significar abdicar da proteção da dignidade humana.  

Em síntese, o Direito Penal tem um papel importante e determinante, principalmente  nos casos mais graves que dizem respeito ao discurso de ódio. Contudo, o seu uso deve ser  criterioso e subsidiário, sobretudo num cenário digital que exige uma abordagem  interdisciplinar. Aplicá-lo de modo indiscriminado e como solução única, seria tão  desproporcional quanto tentar utilizar um extintor de incêndio para apagar uma vela. É uma  medida excessiva que, para além de não resolver muitas vezes o cerne dos problemas, incorre  no perigo de apagar a chama da liberdade. 

Citações

(1) Canotilho, Gomes e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa ...” P.198;

(2) Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo 5551/19.0T9LSB-A.P1;

(3) Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 81/84(publicado no Diário da República, II Série, n.º 26, de 31 de  janeiro de 1985, p. 1025);

(4) O “chilling effect”, também conhecido como efeito inibidor, ocorre quando existe uma regulamentação tal que  acaba por desencorajar o exercício de um direito fundamental. Esta ideia está amplamente associada com o exercício da liberdade de expressão, tendo tido origem no U.S. Supreme Court;

(5) “Echo Chambers” refere-se a um fenómeno comum nas redes sociais de ampliação e confirmação das crenças  de um indivíduo ou mais indivíduos quando disseminadas em massa;

(6) Iosifidis, P., & Nicoli, N. Digital democracy, social media and disinformation. Routledge.